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由此可知,认定成为赌博网站的代理,必须有证据证明被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号。而依据本案证据材料,周某某系阳光在线网站的一级代理,陶某等人系二级代理。虽然陶某等人拥有两个代理账号,但是每个代理账号仅有一个会员账号,没有再设置下级代理账号,本案的现场勘验检查工作记录以及网站后台截图照片能够予以印证。换言之,公诉机关只能证明代理账号1、2设置了会员账号,不能证明设置了下级代理账号。而且《刑事审判参考》第351号案例——陈宝林等赌博案,也明确认为,“聚众赌博”行为与“开设赌场”行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人,如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人,通过提供赌博网站的帐户和密码招引赌博客户,没有再发展下级代理人的,其行为就应当认定为“聚众赌博”行为。如果不作此区分,那么在网络赌博中就没有“聚众赌博”行为存在的余地。
通常而言,网络赌博网站分为两个网站,一为投注网,即显示不同赌博项目、接受参赌会员投注、计算赌博结果等;另一为管理网,即各级代理通过登录管理网进行管理,可以发展下级代理、发展参赌会员、为会员设置信用额度、兑换筹码、查看所有下级账户等。而且《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定,侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据,应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。
但是起诉书指控的阳光在线赌博网站(),也就是投注网的网站域名、IP地址、服务器信息、网站网页信息,侦查人员尚未提取、收集、固定。而且公诉人当庭表示截取的客户端后台截图显示有“阳光在线”四个字、以及滚动播放的客服电话能够证明赌博网站的真实存在,辩护人不予认可,因为任何真实存在的网站均有真实的网址、服务器、IP地址等,但是公诉机关于上述证据没有提取、固定,仅仅固定阳光在线客户端的后台,而“前台”,即后台截图显示的阳光在线赌博网站()是否真实存在存疑,辩护人也尝试在浏览器打开,但一直不能正常访问,因此,关于开设赌场的场所——网络、网站的证据不足,没有达到刑事诉讼法所要求的证据标准。
其中第十四条规定,收集、提取电子数据,应当制作笔录,记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程,并附电子数据清单,注明类别、文件格式、完整性校验值等,由侦查人员、电子数据持有人(提供人)签名或者盖章;电子数据持有人(提供人)无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。有条件的,应当对相关活动进行录像。因此,该份笔录应当首先由电脑的持有人胡某签字,而非见证人签字。
除此之外,该份笔录显示的完整性校验值为:AC19410B8E5084B47D519E2947E00315,但是固定电子证据清单显示的完整性校验值为:3C8FC5E1D716D24300AA329A746613B5,由此可知,该份电子数据的完整性校验值相互矛盾,也就是说一份数据存在两个完全不同的校验值,那么光盘中存储的数据与电脑中提取的数据是否同一,值得怀疑。而且固定电子证据清单显示的固定时间2015年4月28日与该份笔录记载的电子数据勘验时间2016年4月28日不相一致。
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